sábado, 8 de setembro de 2012


DIREITO ECONÓMICO (Parte 2):

Direito da Concorrência

Direito da Concorrência é um diploma que visa a protecção dos mercados contra as restrições de concorrência. Restrições essas que podem provir quer de comportamentos coligados de empresas quer da coligação de empresas, através da concentração de empresas. Esta lei deriva em grande medida do Direito Comunitário. Os objetivos do Direito Comunitário da Concorrência são: assegurar o correto funcionamento da economia de mercado sendo que a economia de mercado só existe com a liberdade de acesso ao mercado e do correto funcionamento da lei da oferta e da procura e também tem como objetivo o crescimento económico, o equilíbrio de mercado e o pleno emprego (previstos no 3º TUE). O Direito Comunitário da concorrência baseia-se em 2 conjuntos de normas: as normas dirigidas aos particulares, ou seja, ás empresas (temos o artigo 101º TFUE que regula as coligações de empresas. No artigo 102º TFUE está previsto a proibição do abuso de posição dominante) e as normas da EU dirigidas aos Governos dos EM (previstas no 106º e ss TFUE e regulam sobretudo a problemática dos auxílios de Estado e a forma como os auxílios de Estado podem favorecer algumas empresas em desfavor de outras, assim distorcendo a concorrência). A violação das leis da concorrência prevê que as empresas que violem a concorrência estejam sujeitas a coimas ou multas no entanto a prova de que houve violação das normas da concorrência nem sempre é fácil, daí que a Lei da Clemência (Lei 39/2006 25 Agosto) preveja uma redução das coimas de multas às empresas que colaborem com a investigação nomeadamente através da confissão. A Lei da Concorrência criou uma entidade nova que é a Autoridade da Concorrência. A A.C é o órgão responsável pela investigação das violações da Lei da Concorrência e pela aplicação de multas quando conclua que houve violação dessas normas. Esta autoridade é uma entidade administrativa independente. O artigo 101º Nº1 traz-nos uma proibição geral em acordos entre empresas e acordos esses que falseiam a concorrência. Para o Tribunal de Justiça da UE um acordo será um conceito amplo que abrange não só os contratos mas quaisquer outras formas de entendimento mesmo que essas formas de entendimento não sejam juridicamente válidas, ou seja, aqui o conceito de acordo vai abranger aquilo que o direito anglo-saxónico chama de “Acordo de Cavalheiros”. Empresa é uma estrutura produtiva de pessoas, bens e capitais que visa a produção de bens e serviços e que tem como fim o lucro. No Direito Comunitário a noção é mais ampla. Poderá ser tida como empresa qualquer estrutura com personalidade jurídica própria que visa a produção de bens e serviços mesmo que o objetivo fundamental não seja a obtenção de lucro. Para o Direito Comunitário da Concorrência o conceito de lucro não é essencial para a ideia de empresa. O artigo 101º Nº1 refere ainda que é proibido são as práticas concertadas entre as empresas e na prática este é o conceito mais difícil de se identificar. O artigo 101º Nº1 do TFUE proíbe: os Acordes entre empresas e quando esses acordes impliquem uma prática concertada que diminua ou restrinja a concorrência. O artigo 101º Nº1 contém 5 alíneas em que são exemplificadas algumas práticas proibidas desde que verificados os requisitos que há pouco foram referidos. Na alínea a) são proibidos os acordes entre as empresas que fixem preços (produtor e serviços), na alínea b) são proibidas as cláusulas de concertação que visem limitar o desenvolvimento técnico. Na alínea c) proíbe a repartição dos mercados ou das fontes de abastecimento, na alínea d) é proíbe quando haja estabelecimento de condições mais favoráveis ou desfavoráveis e que tenham a intenção de falsear a concorrência. Na alínea e) são proibidas as cláusulas de subordinação, que são contratos em que as empresas proponentes subordinam a conclusão de alguns contratos à aceitação pela contraparte de prestações suplementares que segundo os usos comerciais não têm ligação com o objeto desses contratos. O Direito Comunitário vai ser aplicado quando a concorrência esteja a ser posta em causa em mais do que 1 EM. Temos 3 empresas: Portuguesa, Espanhola e Francesa. Não obstante da nacionalidade as empresas operam em Portugal, Logo a lei aplicável será o Direito Comunitário. O critério a ser analisado não é a nacionalidade mas sim o espaço onde os efeitos de uma prática anti-concorrencial se vão fazer sentir. Uma das formas de uma prática anti-concorrencial são os acordos entre as empresas que restrinjam a concorrência (101º Nº1 TFUE). Mas, essa proibição não é absoluta, em algumas circunstâncias a EU poderá admitir essas práticas (101º Nº3 TFUE). Uma prática que é tendencialmente proibida pode ser admitida por um parecer da Comissão Europeia depois de ser feito um balanço económico. Nesse balanço económico vão ser ponderadas as vantagens e desvantagens de se admitir uma prática anti-concorrencial. Para que essa prática seja admitida é necessária a verificação cumulativa de 4 requisitos: 1º) É necessário que o acordo entre as empresas embora anti-concorrencial contribua para uma melhoria da produção ou da distribuição de um produto ou em alternativa para o progresso técnico ou económico. 2º) É necessário que parte do lucro que esse acordo produza seja atribuído ao consumidor final ou ao utilizador do bem ou serviço. 3º) Requisito da proporcionalidade entre aquilo que é perdido ou sacrificado na concorrência comparativamente com os ganhos económicos e sociais obtidos. 4º) Que esses acordos a serem admitidos não sacrifiquem de forma absoluta a concorrência.


Caso Prático

As empresas A,B e C respetivamente portuguesa, espanhola e Irlandesa, dedicam-se à produção de lacticínios sobretudo leite. Essas 4 empresas chegam ao seguinte acordo. 1 litro de Leite que até ao dia de hoje era vendido em média a 1€ vai sofrer uma redução de 20% no seu preço. Dessa forma, todas as 4 empresas se comprometem a praticar 1 preço máximo de venda de 80 cêntimos. A justificação apresentada foi a necessidade de aliviar a carência alimentar que já se verifica nesses países. Paralelamente, as referidas empresas esperam ter no futuro ganhos derivados à publicidade positiva. Essas 4 empresas detêm nos respetivos países e em média de uma cota de mercado de 40%. O acordo apenas vigora nos respetivos países e não em todos os EM onde essas empresas atuam. 

Perguntas:

1. Qual o direito que irá averiguar a legalidade deste acordo? 
2. Este acordo viola a concorrência? 
3. Mesmo que entendam que este acordo viola a concorrência, pronuncie-se sobre a sua admissibilidade. 

Respostas: 

1- O direito Comunitário porque o acordo entre as empresas é o acordo que vai produzir efeitos em mais do que 1 Estado-Membro. 

2- A norma do direito aplicável ao caso está previsto no artigo 101º Nº1 TFUE. Esse artigo prevê como requisitos  de aplicação: que haja um acordo como é o caso mas não tem que necessariamente ser um acordo. Para a aplicação do art.101º Nº1 TFUE é suficiente qualquer forma de entendimento entre empresas que inclui por exemplo os meros “Acordos de Cavalheiros”. É necessário que esse acordo tenha sido estabelecido entre empresas. Para efeitos do D.C, a noção de empresa é mais ampla do que aquela que existe no Direito Nacional, ou seja no D.C empresa é qualquer estrutura produtiva ainda que sem fins lucrativos. É necessário que o acordo celebrado entre as empresas restrinja ou diminua a concorrência, isto porque um acordo entre empresas que não afecte a concorrência não é proibido. O art.101º Nº1 TFUE elenca ou exemplifica alguns acordos que restringem a concorrência. O acordo celebrado entre as empresas é um acordo que delimita/fixa os preços a serem praticados por aquelas empresas. Tal acordo viola o Direito da Concorrência Comunitária e consequentemente tal acordo é proibido. 

3- Mesmo que viole ainda é possível validar o contrato, a proibição relativa aos acordos previstos no 101º Nº1 não é uma proibição absoluta, isto é, verificados os pressupostos, a Comissão Europeia poderá admitir o contrato celebrado entre as empresas. Os requisitos constam do 101º Nº3. Se não se verificar 1 requisito a prática proibida não vai ser admissível. Se os 4 se verificarem continua. São eles: 
1º - Se o contrato em causa irá trazer benefícios sociais. Neste caso sim porque as pessoas iriam adquirir o bem essencial (leite) mais barato. 
2º - Que uma parte dos benefícios fosse aproveitada pelos consumidores finais. Neste caso foram porque o consumidor final obtém benefícios por comprar mais barato. 
3º - Realizar uma ponderação entre os ganhos criados pelo contrato celebrado entre as 4 empresas e os danos causados pela diminuição da concorrência. Tem sempre um cariz subjetivo mas neste caso está verificado. 
4º - Que o acordo celebrado entre as empresas não eliminasse de forma absoluta a concorrência no sector. Na medida em que as empresas que celebraram o contrato apenas detenham 40% da cota de mercado, a concorrência não poderia ser totalmente eliminada porque as empresas que actuam no mesmo sector e que não celebraram o contrato ainda constituem 60% da cota de mercado. Logo, repete-se a concorrência não poderia ser totalmente eliminada como consequência deste acordo. Estando estes 4 requisitos verificados, a C.Europeia poderá admitir e aceitar o contrato celebrado entre as empresas mesmo sendo tal contrato violador das normas comunitárias do Direito da Concorrência. O ónus da prova quanto á verificação destes 4 requisitos cumulativos compete às empresas celebrar o contrato, violador do Direito da Concorrência (101º Nº3TFUE).                                                                                                                     A noção de concentração de empresas está prevista no regulamento Comissão Europeia 139/2004 no art.3º. 
Existem 3 formas de concentração de empresas: 
a) Através da fusão de 2 ou + empresas que até aí eram independentes. 
b) Acontece quando 1 empresa adquire outra empresa já existente no mercado. 
c) Ocorre quando 1 empresa adquire uma participação social de 1 empresa concorrente de tal forma que passa a poder exercer uma influência dominante sobre essa empresa. Nem todas as C.E têm que ser autorizadas, só as C.E que tenham 1 volume de negócios à escala mundial superior a 5 mil milhões de euros ou que pelo menos 1 das empresas tenha tido 1 volume de negócios no ano anterior e no espaço comunitário superior a 250 milhões de euros. O procedimento para a autorização da C. Empresas é: O requerimento realizado pelas empresas é dirigido à Autoridade da Concorrência e é a A. Concorrência que decide sobre a sua admissibilidade. A A.C abre instrução. A Comissão Europeia recebe 1 pedido de concentração de empresas, ou autoriza ou não. Cabe recurso da decisão da C.E para o TJUE (19º TUE/251º TFUE).
O abuso de posição dominante é uma outra forma de restrição da concorrência e está previsto no 101º TFUE. Quando se determina que existe um abuso de posição dominante essa prática é sempre proibida. O que é proibido não é o facto de uma empresa ter 1 posição dominante no mercado. O que é proibido é a empresa utilizar essa posição dominante para distorcer a concorrência normal. Posição dominante é uma empresa que tem 1 grande cota de mercado na área em que actua. Por norma a jurisprudência comunitária e nacional considera que uma empresa tem uma quota de mercado superior a 70%. Uma empresa com mais de 70% de cota de mercado tem 1 posição dominante (critério quantitativo). Uma empresa tem uma posição dominante mesmo sem ter 80% da cota de mercado se conseguir sozinha e por iniciativa própria determinar o funcionamento do mercado (critério qualitativo) O abuso de posição dominante define-se como comportamentos nocivos à concorrência, por ex. a capacidade de delimitar preços. O art.102º TFUE exemplifica alguns comportamentos de abuso de posição dominante. Quando fala em várias empresas falar no acordo entre empresas quando fala numa só empresa deverá ser abordada conforme o abuso de posição dominante. A Lei da Concorrência não proíbe a concentração de empresas mas sim, estipula um procedimento para controlar essa concentração. No Direito Português o abuso de posição dominante também é proibido (6º lei concorrência-101º/102º TFUE). Se estiver em causa uma empresa numa crítica é abuso de posição dominante – 6º lei concorrência. Se for mais do que 1 empresa o problema será uma coligação de empresas – 5º Lei Concorrência.


Direito Do Ambiente

Freitas do Amaral define ambiente como o conjunto dos sistemas físicos, químicos e biológicos e as suas relações com os fatores económicos, sociais e culturais tendo em vista a qualidade de vida de todos os seres vivos. O D.A é o conjunto de normas e princípios que regulam os comportamentos que são susceptíveis de afetar o ambiente nos seus vários elementos. Os princípios do Direito do Ambiente são: 1) Princípio da Prevenção/Precaução: todas as normas do D.A têm como finalidade primordial evitar os danos e não apenas uni-los, ou seja, as sanções previstas no D.A não visam propriamente uma função punitiva, visam dissuadir os comportamentos que possam lesar o ambiente. Este princípio é consagrado na medida em que grande parte das lesões provocadas é irreversível. 2) P. do seu suporte técnico-científico: A definição e a concretização daquilo que são comportamentos lesivos do ambiente necessitam sempre de um parecer técnico-científico. O D.A e sobretudo a sua caracterização carecem sempre do auxílio de peritos ou especialistas que vão definir quais são as práticas lesivas do ambiente. 3º) P. da sua dimensão Internacional: Passa pelo pressuposto de que na maioria das vezes, os efeitos poluentes são transfronteiriços, ou seja, por norma os danos causados no Ambiente praticados num país tendem a não se restringir aí, mas sim a passar fronteiras e afetar outros países. Esta dimensão transfronteiriça vai implicar e exigir um esforço de coordenação dos diferentes países que devem na defesa do Ambiente atuar conjuntamente. O artigo 66ºCRP consagra o Direito do Ambiente. As dimensões do D.A na CRP são: a) O D.A é visto como um Direito e um direito difuso. Difuso é um direito que não é atribuído a um conjunto definido de pessoas mas sim um direito da comunidade ou coletividade. B) O D.A como um conjunto de deveres de todos os cidadãos em geral em colaborar na criação de um ambiente sadio. C) Uma responsabilização do Estado, o Estado nos termos da CRP é a entidade principal ou primordial na defesa do Ambiente. A Lei de Bases do Ambiente sobretudo o aspecto essencial é a definição dos mecanismos que o Estado tem para a protecção do Ambiente. Essas funções estão reguladas no art. 27º LBA. A Lei das águas regula apenas as chamadas águas interiores e excluem-se as águas marítimas. Esta Lei estabelece 2 regras: a) Princípio do Licenciamento: Estabelece a exigência de 1 título para um conjunto de utilizações que os recursos hídricos permitem. b) A partir da Lei das Águas passou-se a estabelecer o princípio do utilizador-pagador. Passou-se a estabelecer que o acesso aos recursos hídricos não deveria ser gratuito mas sim pago. Esta regra do utilizador-pagador adopta a ideia de que os recursos hídricos são limitados e por essa razão a sua utilização deva ser restringida através da imposição de um pagamento.


Parcerias Público-Privadas

PPP é um contrato celebrado entre uma entidade pública e uma entidade privada em que se concede à entidade privada o direito de exploração de uma determinada atividade por 1 período estipulado de tempo em troca da repartição do investimento, responsabilidade e do risco. Uma entidade pública é uma entidade que prossegue interesses da comunidade e para a prossecução dos interesses dessa comunidade. Essa entidade pública é dotada de especiais poderes “ius imperi”. As vantagens das PPP são: a redução da despesa pública, a melhoria da qualidade dos serviços públicos e o fomento da atividade privada. Os privados ganham acesso a uma pluralidade de mercados e atividades que anteriormente estavam vedados por serem exclusivamente explorados pelas entidades públicas (Hospitais, escolas, etc) e vão poder desempenhar tarefas e atividades em que os riscos são repartidos com o Estado ou com uma entidade pública. Não são PPP (2º Nº5 Diploma PPP): as empreitadas de obras públicas, os contratos de arrendamento e os contratos públicos de aprovisionamento. Existem 3 tipos de PPP: Contratos de concessão de bens e serviços públicos em que a entidade pública concede à privada a possibilidade de explorar economicamente 1 determinado serviço; contratos de gestão em que a entidade privada vai explorar uma construção ou um serviço já existente; e contratos de cooperação em que a PPP não implica que o privado construa ou edifique algo de novo. O Estado vai contratualizar com o privado a exploração de um serviço que já existe. As características das PPP são: 1- contrato celebrado entre uma entidade pública e uma privada. Aquelas que são entidades públicas estão definidas no art.2º Nº2 das PPP. 2-As PPP são sempre contratos de longa duração nos termos do art.2º Nº5 e), o contrato de PPP tem que ter uma duração mínima de 3 anos. 3- O facto de os privados assinarem o contrato pelo qual vão passar a ser eles a desempenhar tarefas que à partida e por regra seriam tarefas do Estado (tarefas públicas). Com o contrato de PPP vão-se substituir às entidades públicas, no desempenho de certas tarefas. 4- Nas PPP, os riscos e os custos da tarefa ou da obra a serem desempenhados são suportados por regra pela entidade privada. 5-Nas PPP as entidades privadas poderem ter quando necessário os chamados poderes de “ius imperi”, ou seja, poderes que geralmente apenas entidades públicas têm. O art.2º Nº5 inclui situações em que não obstante terem características das PPP não poderão ser tidas enquanto tal. Não são PPP todos os contratos que impliquem o investimento pelo privado inferior a 25 milhões de euros (2º Nº5 d).


Direitos de Autor

O âmbito de protecção consta do art.2º, onde são definidas as obras protegidas. São 2 as razões/justificações para a protecção dos D.A: 1- Concepção que a protecção das criações artísticas, literárias ou científicas contribuem para a sua realização, ou seja, haverá um número maior de obras produzidas e publicadas se os seus autores souberem que poderão obter benefícios com elas. 2- Corresponde a um ideal de justiça material atribuído os benefícios económicos do autor da obra, ou seja, deve realizar-se uma associação entre o direito de propriedade e a produção artística, literária e científica. O art.3º faz uma equiparação a originais, das traduções e dos sumários realizados a partir das obras originais. O art.4º abrange dentro dos D.A, o título da obra salvo 2 situações no 4º Nº2. O art.7º elenca e descreve algumas produções artísticas, literárias ou cientificas que não são abrangidas pelo código dos D.A.O conteúdo dos D.A está no art.9º a 26º. O aspecto essencial está no art.9º em que tem uma vertente material e pessoal. O art.67º diz em maior pormenor os direitos que são conferidos ao autor da obra, tais como, decidir a publicação de uma obra e a exploração económica exclusiva. O art.68º apresenta as formas que um autor tem de publicar e explorar a obra. O art.75º Nº2 prevê algumas situações em que é possível a reprodução da obra literária, artística ou cientifica mesmo sem autorização do autor. O que este artigo prevê são comportamentos legais/ admissíveis, não violam os D.A. Num trabalho por ex. se copiarmos uma frase de uma obra temos que dizer quem é o autor, senão temos 2 consequências: violar direitos de autor (senão indicarmos o nome da pessoa) ou disciplinar (incorrem do plágio, apresento uma obra sendo minha quando é da autoria de outra pessoa). Artigo 12º, 17º, 31º e ss, 38º, 40º e ss. 

Sem comentários:

Enviar um comentário